Aktuality

(21.10.2020; EPravo.cz; autor:Valerie Lukášová, Mgr. Lukáš Pruška (LAWYA)) Vyloučení účastníka zadávacího řízení představuje velký zásah do průběhu zadávacího řízení a je nutno dodržet všechny zákonné požadavky, včetně základních zásad zadávacího řízení uvedených v § 6 zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Po vyloučení může být účastník vzat zpět pomocí institutu obnovení způsobilosti účastníka dle ustanovení § 76 ZZVZ.


Vyloučení účastníka zadávacího řízení
Institut vyloučení ze zadávacího řízení je převážně upraven v § 48 ZZVZ. Předmětné ustanovení v sobě obsahuje většinu zákonných důvodů pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, přičemž na základě některých důvodů je zadavatel oprávněn účastníka vyloučit a v případě některých důvodů je vyloučení obligatorní.
Povinnost zadavatele vyloučit účastníka nastane v případě, kdy účastník neprokáže složení požadované jistoty, či nezajistí platnost jistoty po celou dobu trvání zadávací lhůty dle ustanovení § 48 odst. 3 ZZVZ. Dále při neprokázání kvalifikace v případě užšího řízení dle ustanovení § 58 odst. 3 ZZVZ nebo jednacího řízení s uveřejněním dle ustanovení § 61 odst. 5 ZZVZ. Konečně je tato povinnost v případě jednacího řízení s uveřejněním taktéž dle § 61 odst. 5 ZZVZ a v řízení se soutěžním dialogem dle ustanovení § 68 odst. 4 ZZVZ při snížení počtu účastníků.
Ustanovení § 48 ZZVZ upravuje i povinnost zadavatele vyloučit vybraného dodavatele. Konkrétně dle § 48 odst. 8 zadavatel vyloučí vybraného dodavatele ze zadávacího řízení z důvodu, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 nebo že zadavatel může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c) tohoto ustanovení. Rovněž odstavec 9 tohoto ustanovení dává zadavateli povinnost vyloučit vybraného dodavatele z důvodu naplnění důvodu dle odstavce 7. Zde je vhodné taktéž poukázat na skutečnost, že zatímco u účastníků zadávacího řízení má zadavatel zpravidla pouze právo účastníka vyloučit, v případě zjištění naplnění výše uvedených důvodů u vybraného dodavatele je zadavatel povinen tuto osobu ze zadávacího řízení vyloučit.
Rozhodnutí o vyloučení účastníka, příp. vybraného dodavatele, se považuje za podstatný zásah do průběhu zadávacího řízení a zadavatel jej může zrušit pouze za určitých podmínek, příp. jej může zrušit ÚOHS ve správním řízení. Rozhodnutí o vyloučení účastníka, příp. vybraného dodavatele, proto musí být určité, nesmí objektivně vzbuzovat pochybnosti o svém obsahu, dále musí být srozumitelné, v písemné podobě, bezodkladně doručené účastníkovi, obsahující důvody vyloučení, coby svou podstatnou náležitost. Povahu a náležitosti rozhodnutí o vyloučení potvrdil ve své rozhodovací praxi rovněž Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) „Rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení tak zůstává v rovině soukromoprávní s tím, že na tento úkon klade zákon určité nároky odvozené od jeho významu a funkce v zadávacím řízení (jde o rozhodnutí ve své podstatě v neprospěch konkrétního dodavatele, které pak slouží jako podklad pro případné podání námitek, nebo návrhu k Úřadu). Požadavky, kterým zadavatel musí při formulaci dostát, jsou tak požadavky, které jsou obecně kladeny na soukromoprávní jednání, a dále požadavky zákona, zejm. § 48 zákona, co do formy konkrétně odstavce 11 tohoto ustanovení ve spojení s ustanovením § 211 zákona.“[1]
Obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení
Zákonnou možností zpětvzetí účastníka zadávacího řízení po jeho vyloučení je institut obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení dle ustanovení § 76 ZZVZ.
Obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení, které je umožněno dle ustanovení § 76 odst. 1 ZZVZ představuje zcela nový institut oproti předchozí právní úpravě. Obnovení způsobilosti účastníka, tzv. self-cleaning, lze využít primárně u veřejných zakázek v nadlimitním režimu.[2] V případě zadání veřejné zakázky v podlimitním režimu se dané ustanovení použije bez dalšího, a to díky odkazu na postup dle části čtvrté v § 52 písm. b) ZZVZ. Výjimkou je veřejná zakázka zadaná ve zjednodušeném podlimitním režimu, u kterého je možné dané ustanovení použít pouze za splnění určitých podmínek. První podmínkou je požadavek prokázání základní způsobilosti v zadávací dokumentaci a druhou podmínkou je nutnost vyhrazení si postupu dle ustanovení § 76 ZZVZ v rámci zadávací dokumentace.
Obnovení způsobilosti dle ustanovení §76 ZZVZ lze využít pouze ve vztahu k základní způsobilosti dle ustanovení § 74 ZZVZ nebo naplnění důvodu nezpůsobilosti dle ustanovení § 48 odst. 5 a 6 ZZVZ. „Ostatní kvalifikační požadavky – profesní způsobilost, ekonomickou a technickou kvalifikaci či dokonce jiné nesplnění požadavků zadávací dokumentace či zákona obnovit tímto způsobem (dle komentovaného ustanovení) nelze.“.[3]
Odstavec 2 výše uvedeného ustanovení uvádí demonstrativní výčet čtyř nápravných opatření, jsou jimi: (1) uhrazení dlužných částek, (2) úplná náhrada újmy způsobená spácháním trestného činu nebo pochybením, (3) aktivní spolupráce s orgány provádějícími vyšetřování, dozor, dohled nebo (4) přezkum nebo přijetí technických, organizačních nebo personálních preventivních opatření proti trestné činnosti nebo pochybením. Uvedený výčet nápravných opatření zdaleka neobsahuje všechna možná nápravná opatření, ale může sloužit jako vodítko pro posouzení zadavatele o doložených nápravných opatřeních. Zadavatel musí předložená nápravná opatření posuzovat vždy ke konkrétnímu důvodu vyloučení daného účastníka zadávacího řízení. „Z pohledu další aplikace komentovaného ustanovení bude samozřejmě klíčová i rozhodovací praxe ÚOHS, která nastaví výkladové mantinely, ve kterých by se měla posuzovací činnost zadavatele pohybovat, resp. i to, kam až bude možný přezkum ÚOHS v rámci posouzení účastníkem doložených nápravných opatření zadavatelem.“ [4]
Zadavatel zruší rozhodnutí o vyloučení účastníka nebo jej nevyloučí dle ustanovení § 76 odst. 4, pokud účastník prokáže, že přijal dostatečná nápravná opatření, a to v průběhu zadávacího řízení. Nápravná opatření nelze doložit po skončení zadávacího řízení (zrušením zadávacího řízení, uzavřením smlouvy s vybraným dodavatelem) či skončením účastenství účastníka např. marným uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka. V případě, že zadavatel dojde k názoru, že vyloučený účastník splnil požadavky základní kvalifikace předložením nápravného opatření, zruší rozhodnutí o vyloučení tohoto účastníka. Pokud již zadavatel rozhodl o výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky, zruší takové rozhodnutí a přistoupí k posouzení a hodnocení nabídek včetně zpět přijaté nabídky účastníka zadávacího řízení. Takový postup může mít zásadní dopad na rychlost průběhu zadávacího řízení.
ZZVZ obecně nepředpokládá zpětvzetí účastníka do zadávacího řízení zadavatelem, vyjma výše uvedeného případu obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení dle ustanovení § 76 ZZVZ. Takový úkon by v jiných případech mohl vyvolat podezření porušení základních zásad zákona uvedených v § 6 ZZVZ, především porušení zásady transparentnosti, a to především z absence zákonného důvodu a s tím souvisejícího chybějícího odůvodnění zadavatelem. Dle názoru Nejvyššího správního soudu je „..podmínkou dodržení zásady transparentnosti průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. (…) Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti.“[5] Toto rozhodnutí zdůraznil ve své rozhodovací praxi rovněž Úřad, když k výše uvedenému dodal: „…ke konstatování netransparentnosti plně postačuje, že v průběhu zadávacího řízení prokazatelně vyvstanou pochybnosti odporující požadavkům zákona na průhlednost zadávacího řízení. Cílem zásady transparentnosti je tedy v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele. Transparentním postupem je v souladu s citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu takový postup, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, že zadavatel jedná regulérně.“ [6]
Obrana dodavatele v rámci zadávacího řízení
Pokud se dodavatel domnívá, že zadavatel nepostupuje v souladu se zákonem v průběhu zadávacího řízení, jeho prvotní možnost ochrany představuje právo podat vůči zadavateli námitky. Úřad dokonce uvádí, že má „institut námitek sloužit jako hlavní prostředek obrany proti domnělému porušení zákona úkonem zadavatele, kdy by měl být vzniklý „problém“ pramenící z postupu zadavatele vyřešen primárně mezi zadavatelem a stěžovatelem v zadávacím řízení, nikoliv až ve správním řízení před Úřadem“.[7] Primárně by měl námitky vypořádat zadavatel, to je také cílem ustanovení § 245 ZZVZ, dle kterého se zadavatel musí s námitkami vypořádat do 15 pracovních dnů od doručení námitek, a to rozhodnutím o námitkách stěžovatele. V rozhodnutí uvede následující skutečnosti: (a) zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, (b) odůvodnění, ve kterém se zadavatel přezkoumatelným způsobem vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, (c) pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí současně v rozhodnutí, jaké provede opatření k nápravě.[8]
V případě odmítnutí námitek zadavatelem může účastník zadávacího řízení následně podat návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dle ustanovení § 245 odst. 2 ZZVZ. Ustanovení § 263 ZZVZ upravující nápravná opatření je možné aplikovat pouze, pokud již byly vypořádány námitky a byl podán návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Ustanovení dává možnost zabránit zadavateli v pokračování potencionálně závadného zadávacího řízení v případě nesoučinnosti z jeho strany. Zrušení zadávacího řízení je nutno pojímat jako řešení ultima ratio.
Závěr
Ustanovení § 76 ZZVZ umožňující účastníkovi obnovit základní způsobilost a vrátit se po vyloučení zadavatelem zpět do zadávacího řízení, institut směřuje k co možná maximálnímu rozšíření soutěže o veřejnou zakázku.[9] Mimo výše uvedené neobsahuje ZZVZ další možnosti zpětvzetí účastníka zadávacího řízení, a to převážně z důvodu porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení.
Mgr. Lukáš Pruška,
advokát
Valerie Lukášová,
právní praktikant
LAWYA, advokátní kancelář s.r.o.