Aktuality

(02.02.2021; EPravo.cz; autor: Mgr. Vojtěch Vávra)  Několik zajímavých rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a jeho předsedy z posledního roku a půl, která se týkají výkladu a užití § 46 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli při objasňování a doplňování dokladů, přináší zajímavé (ale i staronové) závěry k aplikaci předmětného ustanovení. Vzhledem k tomu, že odst. 2 tohoto ustanovení povoluje doplnění dokladů i po uplynutí lhůty pro podání nabídek, není překvapivé, že jsou podávány návrhy na přezkoumání postupů zadavatelů při využití této možnosti vůči dodavatelům. Situací, při kterých může být § 46 využit, je velké množství, a proto je potřeba brát zřetel na odlišnosti konkrétních případů.

Obecně v kontextu nových rozhodnutí

Ustanovení § 46 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), umožňuje zadavatelům žádat účastníky řízení o objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů. Odstavec 2 stejného ustanovení pak takovou možnost umožňuje i po uplynutí lhůty pro podání nabídek, ale jen v případě, že doplněné údaje, doklady, vzorky nebo modely nebudou předmětem hodnocení. Odstavec 3 se pak týká položkového rozpočtu a možnosti jeho opravy, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek.[1]

Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc ze dne 30. 8. 2019 v kontextu teleologického výkladu uvedl, že podstatou § 46 ZZVZ je „možnost pouhého doplnění či upřesnění již podané nabídky, tedy dodání něčeho, co původně chybělo, nebo vysvětlení něčeho, co původně mohlo být chápáno různými způsoby. Jde tedy o údaje či podklady, které zadavatel hodlal předložit v jím pojatém významu již s podáním nabídky, avšak vlivem administrativního pochybení nebo vlivem odlišného výkladu, než jaký zastává zadavatel, je předložil chybně nebo v nabídce omylem zcela absentují.“ [2]

Rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0068/2020/VZ, č. j. ÚOHS-16053/2020/323/MPe ze dne 1. 6. 2020 bylo upřesněno, že nelze „provést materiální změnu nabídky, ale pouze změnu formální, a to za předpokladu, že bude obsah podané nabídky po provedené změně zachován. Jinými slovy dojde toliko pouze k doplnění chybějící informace nebo je vysvětlena informace nejasná, případně je uvedena na pravou míru zjevná, lehce popsatelná a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelná nejasnost.“ [3]

Lze dodat, že smyslem celého ustanovení a jeho výkladu ÚOHS a jeho předsedou je zajištění toho, aby nebyli ze zadávacího řízení vylučováni dodavatelé, kteří jsou jinak způsobilí pro plnění veřejné zakázky, kvůli tomu, že při podávání nabídky učinili lehce odstranitelné pochybení.

Rozhodovací praxe z doby nedávné

Důležité je jednoznačné konstatování ÚOHS, že zákon ani rozhodovací praxe neomezují použití § 46 ZZVZ pouze na fázi před výběrem dodavatele, ale naopak se dovozuje, že ustanovení je možné použít i ve vztahu k vybranému dodavateli. Předseda ÚOHS v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0127/2020/VZ, č. j. ÚOHS-27928/2020/323/VVá ze dne 8. 9. 2020 uvedl, že není možno souhlasit se závěrem, „že by byl zadavatel automaticky povinen vybraného dodavatele vyloučit podle § 48 odst. 8 zákona, pokud by zjistil, že jsou naplněny důvody podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c) téhož ustanovení. Takový závěr by odporoval smyslu ustanovení § 46 zákona. Právo zadavatele požadovat objasnění nebo doplnění se totiž vztahuje na všechny účastníky zadávacího řízení. Význam existence a účelu § 46 zákona by pak byl při navrhovatelem uváděném závěru týkajícím se § 48 odst. 8 a § 48 odst. 2 zákona poněkud omezen, když by popíral právě výše uvedený smysl § 46 zákona.“ [4]

V tomto případě totiž zadavatel (pravděpodobně netušící, že i vybraného dodavatele lze vyzvat podle § 46 ZZVZ) zrušil rozhodnutí o výběru dodavatele, aby následně téhož dodavatele vyzval podle § 46 ZZVZ a po doplnění dokladů ho znovu vybral k plnění veřejné zakázky.

Stejné rozhodnutí předsedy Úřadu se pak zabývalo i možností změny/doplnění referenčních zakázek, které nejsou předmětem hodnocení. Na první pohled by se mohlo zdát, že se jedná o takovou změnu nabídky, která bude praxí zapovídána. Opak je pravdou a zdůvodnění předsedy ÚOHS je logické.

Předseda Úřadu využil závěry svého dřívějšího rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0029/2020/VZ, č. j. ÚOHS-12505/2020/323/MBr ze dne 27. 4. 2020, ve kterém uvedl, že „[j]e obvyklé, že dodavatelé často disponují řadou referencí, a obecně lze konstatovat, že posouzení, zda určitá reference odpovídá konkrétním specifickým požadavkům zadavatele, je pro dodavatele s ohledem na značnou rozmanitost zadavateli požadovaných plnění značně složité. Jestliže tedy dodavatel, resp. účastník zadávacího řízení předloží v zadávacím řízení jednu ze svých referencí, o které má za to, že nejlépe odpovídá požadavkům zadavatele, a zadavatel se však s ‚výběrem‘ reference účastníka zadávacího řízení neztotožní, bez dalšího to neznamená, že není kvalifikován veřejnou zakázku plnit. Pokud je fakticky možné jednu referenci účastníka zadávacího řízení nahradit jinou, pak je v zájmu zadavatele, takovou ‚změnu‘ připustit. Zabrání se totiž tomu, aby došlo k vyloučení kvalifikovaného účastníka zadávacího řízení jen proto, že právě předloženou referenci zadavatel považuje za nedostatečně průkaznou či neodpovídající jeho požadavkům. Je třeba si uvědomit, že dodavatel, resp. účastník zadávacího řízení ve své podstatě kvalifikovaný buď je, nebo není.“ [5]

Dále předseda ÚOHS k § 46 ZZVZ dodal: „Tento institut tedy nemíří pouze na ověření konkrétních informací vyplývajících z již předložených dokumentů, ale na ověření splnění podmínek účasti účastníka zadávacího řízení ve své podstatě. Pokud tedy účastník zadávacího řízení na základě žádosti zadavatele doplnil nové ‚reference‘, které nebudou hodnoceny, pak je takový postup v souladu se zákonem. Je tím totiž ověřena pouze schopnost účastníka zadávacího řízení plnit předmět veřejné zakázky a nedochází k materiální změně nabízeného plnění. Proto je možno připustit doložení dalších/nových dokladů prokazujících splnění podmínek účasti (za podmínek stanovených § 46 odst. 1 a 2 zákona). (…) V nyní posuzované věci se tedy navrhovatel nedopustil pochybení, když v rámci odpovědi na žádost zadavatele o vysvětlení své nabídky, doplnil ke svému vysvětlení i nově předložené reference. Tyto nově předložené reference nelze považovat za nepřípustnou změnu nabídky ve smyslu zákona.“ [6]

Argumentační linie citovaného rozhodnutí tak stojí na tom, že pokud je dodavatel schopen doložit reference, které požadavky zadávací dokumentace splňují, a může tak doplnit/nahradit ty, které zadavatel za zcela průkazné považovat nemusí, nejedná se o nepovolenou změnu nabídky, neboť dodavatel danými referencemi disponuje, pouze při vybírání těch, které využije k prokázání technické kvalifikace, využil referenci zadavatelem považovanou za ne zcela průkaznou. To však neznamená, že dodavatel vhodnější reference nemá. Dodavatel kvalifikovaný buď je, nebo není.

Je vhodné dodat, že rozhodnutí předsedy ÚOHS sp. zn. ÚOHS-R0127/2020/VZ, č. j. ÚOHS-27928/2020/323/VVá ze dne 8. 9. 2020 bylo napadeno žalobou. Bude tak zajímavé sledovat, jak se Krajský soud v Brně znovu postaví nejen k závěru předsedy ÚOHS o využití § 46 ZZVZ ve vztahu k vybranému dodavateli, ale právě i k doplňování referenčních zakázek.

Již uvedené rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc ze dne 30. 8. 2019 pak také ukazuje, co již nelze za přípustnou změnu nabídky považovat, ačkoliv doplněné doklady nejsou předmětem hodnocení. V tomto rozhodnutí se uvádí, že nelze vycházet z logiky, že pokud se v případě doplněných skutečností nejedná o skutečnosti, které by byly předmětem hodnocení, automaticky se nejedná o rozpor s § 46 ZZVZ. Nelze totiž „připustit prostřednictvím postupu dle § 46 odst. 2 zákona nápravu takového pochybení, které spočívá v chybě dodavatele jakožto odborníka na oblast plnění veřejné zakázky.“ [7]

Pro upřesnění takového závěru předsedy ÚOHS lze uvést, že v daném případě zadavatel učinil předběžný závěr o tom, že nabídka dodavatele nesplňuje zadávací podmínky, neboť nabízené výrobky nesplňovaly požadavky zadavatele. Z opatrnosti byl však dodavatel vyzván v souladu s § 46 ZZVZ, přičemž v nově dodaných dokladech uvedl dodavatel jiné výrobky. Byť se tedy nejednalo o předmět hodnocení, je nasnadě, že se jedná o nepovolenou materiální změnu nabídky. „Není totiž možné připustit, aby dodavatelé měnili nabízená plnění po podání nabídky, byť bez změny nabídkové ceny, v závislosti např. na vývoji trhu či jiných pohyblivých aspektech, nebo aby některý z dodavatelů ve výsledku těžil ze svého původního pochybení, kdy započítal do kalkulace původní nabídkové ceny nevyhovující výrobky, zatímco ostatní dodavatelé své kalkulace tvořili s výrobky vyhovujícími.“ [8]

To potvrzuje i další již zmíněné rozhodnutí, ve kterém se uvádí: „Dle předmětného zákonného ustanovení ovšem nelze zcela kategoricky odmítat změnu ve formě opravy nabídky, neboť i z tohoto zákazu existují výjimky, jejichž aplikaci zákon dává jisté mantinely. Nelze však připustit změnu předmětu nabízeného plnění, neboť zákonodárce s takovými materiálními změnami v předmětu nabízeného plnění vůbec nepočítal a nehodlal je připustit ani v omezené míře. V případě změny na předmětu plnění se proto bude jednat o materiální změnu nabídky.“ [9]

Další z nedávných rozhodnutí předsedy ÚOHS (sp. zn. ÚOHS-R0089/20120/VZ, č. j. ÚOHS-19726/2020/323/VVá ze dne 29. 6. 2020) se týká založení legitimního očekávání při užití § 46 ZZVZ zadavatelem. Dodavatel, který podal návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, se s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 42/2017-162 ze dne 3. 4. 2019 domníval, že pokud ho zadavatel vyzval k doplnění/objasnění jednou, musí tak učinit u všech dalších nejasností, které v nabídce dodavatele objeví. Předseda ÚOHS uvedl, že zmíněný rozsudek se vztahuje jen k části nabídky, nikoliv k nabídce jako celku (tedy pokud zadavatel například shledá stejnou nejasnost u více referencí, musí vyzvat k objasnění všech nejasných; případně pokud zadavatel využije § 46 ZZVZ ve vztahu k jednomu z účastníků zadávacího řízení, musí s ohledem na zásadu rovného zacházení postupovat stejně i vůči ostatním účastníkům řízení).

Předseda ÚOHS dále uvedl, že „zadavatel nezaložil obecné pravidlo, že objasňuje veškeré nesrovnalosti v nabídce, ale pouze jejich určitou výseč (judikatura, na kterou odkazuje navrhovatel, hovoří o referencích, zde se jedná o typové informace k dodávanému výrobku). Požadovat po zadavateli, aby (pokud již jednou využije § 46 zákona) dodavatele vyzýval k objasnění či doplnění veškerých nejasných či chybějících částí nabídky, by bylo neúměrným přenesením odpovědnosti za správnost nabídky na zadavatele a s tím souvisejícím zbavením této odpovědnosti navrhovatele (či dodavatelů obecně). Přistoupení na argumentaci navrhovatele by navíc znamenalo, že nekvalitně připravené nabídky (v tomto případě existovaly nejasnosti ohledně typu dodávaného zařízení a zcela chyběl seznam členů realizačního týmu a harmonogram plnění veřejné zakázkyzadavatel nemůže vyloučit, pokud stojí o to, aby bylo jeho rozhodnutí plně transparentní.“ [10]

Ve velké části rozhodnutí týkajících se § 46 ZZVZ se také opakuje, že jeho užití zadavatelem je fakultativní (s určitým výjimkami). Pokud se tedy nejedná o některou z výjimek, je pouze na zadavateli, zda k výzvě podle § 46 ZZVZ přistoupí či nikoliv. I tento závěr je důležitý, neboť dodavatelé se nezřídka domáhají nápravy toho, že je zadavatel nevyzval k doplnění/objasnění jejich nabídky.

Závěr

Využívání doplnění nebo objasnění podle § 46 ZZVZ je běžnou součástí zadávacích řízení. Smysl tohoto ustanovení je naplněn tehdy, kdy nebudou zadavatelé trestáni za fakt, že dali dodavateli možnost doplnit nebo objasnit takové doklady, které na materiální stránku nabídky nemají vliv (nebo naopak že takovou možnost dodavateli nedali). Jen tehdy bude zaručeno, že ze zadávacího řízení nebudou vyloučení dodavatelé, kteří jsou plně kvalifikovaní a mohli by plnit veřejnou zakázku.

Podle mého názoru je přístup ÚOHS v těchto otázkách konstantní a logický, a pokud jsou v jednotlivých rozhodnutích nalezeny rozpory, souvisí s jedinečností případu. Aktuální rozhodovací praxe Úřadu poodhaluje, kde má aplikace ustanovení hranice. S ohledem na různorodost případů, které mohou v souvislosti s užitím § 46 ZZVZ nastat, lze ale očekávat nové a nové případy a upřesňování pravidel.

Mgr. Vojtěch Vávra,
autor je právníkem na ÚOHS*

*článek vyjadřuje názory autora, nikoliv ÚOHS

[1] § 46 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů

[2] Bod 24 odůvodnění rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc ze dne 30. 8. 2019

[3] Bod 36 odůvodnění rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0068/2020/VZ, č. j. ÚOHS-16053/2020/323/MPe ze dne 1. 6. 2020

[4] Bod 46 odůvodnění rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0127/2020/VZ, č. j. ÚOHS-27928/2020/323/VVá ze dne 8. 9. 2020

[5] Bod 67 odůvodnění rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0029/2020/VZ, č. j. ÚOHS-12505/2020/323/MBr ze dne 27. 4. 2020

[6] Bod 68 odůvodnění rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0029/2020/VZ, č. j. ÚOHS-12505/2020/323/MBr ze dne 27. 4. 2020

[7] Bod 24 odůvodnění rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc ze dne 30. 8. 2019

[8] Bod 33 odůvodnění rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc ze dne 30. 8. 2019

[9] Bod 47 odůvodnění rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0068/2020/VZ, č. j. ÚOHS-16053/2020/323/MPe ze dne 1. 6. 2020

[10] Bod 31 odůvodnění rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0089/20120/VZ, č. j. ÚOHS-19726/2020/323/VVá ze dne 29. 6. 2020